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以案說法
借款訂立協議違反相關法律 違約后取得抵押物行為無效
來源:  發布時間:2019-03-21

案情回放

因經濟糾紛 蝦塘被占用

       2007年9月,某村民委員會聯合社及其屬下經濟合作社、全體村民(甲方)與趙某、劉某(乙方)簽訂《發包海灘涂養殖合同》,甲方將總面積114畝蝦塘發包給乙方承包經營,承包期限從2008年1月1日起至2031年12月31日止共23年,承包費每年每畝120元。2008年1月1日,趙某與劉某簽訂《股權轉讓合同書》,劉某自愿將自己的全部股權轉讓給趙某獨資經營至原合同承包期滿,趙某按每畝每年100元支付轉讓費給劉某,發包方承包費由趙某負責繳交。

       2013年7月、2014年1月,趙某向張某出具《借據》,借據載明的借款金額分別為54萬元和32萬元,并且均載明“……如果到期不還清全部借款,則趙某、劉某與某村委會所簽訂的沙灘養殖(共114畝)合同使用權及附屬設施歸張某所用”。借款后,趙某主張償還13萬元給張某,另外,由張某收取趙某轉租蝦塘應得的租金265000元作為趙某的還款。張某認為兩筆款均是償還趙某之前欠其的其他款項,并不是償還借款。后張某主張趙某沒有在約定的期限內償還借款而占有使用涉案的蝦塘,并于2017年3月與李某簽訂《租賃蝦塘合同》,將涉訟蝦塘轉包給李某經營水產養殖。趙某以張某、李某侵占其蝦塘為由向原審法院提起訴訟,請求張某、李某返還蝦塘,并支付占用費。

      一審審理期間,原發包方表示同意趙某將涉案蝦塘轉讓給張某承包經營。

    

一審判決

蝦塘未能返還 原告提起上訴

       一審法院經審理認為,趙某、劉某與發包方簽訂《發包海灘涂養殖合同》有效,劉某退出承包經營,趙某獨自承包經營蝦塘。趙某向張某借款86萬元時約定,如果到期不還,趙某與發包方簽訂的沙灘養殖合同使用權及附屬設施歸張某所用。借款到期后,趙某未能還清借款,其將蝦塘交給張某使用,應認定趙某將涉案沙灘(蝦塘)轉讓給張某,原發包方對該轉讓行為并無異議,因此,趙某將涉案蝦塘轉讓給張某經營的行為及張某轉包蝦塘給李某的行為符合法律規定,趙某主張張某、李某侵犯其蝦塘承包經營權,應予返還蝦塘的理據不足,一審法院據此駁回趙某的訴訟請求。

       趙某不服一審判決,提起上訴。

    

二審判決

借款約定違法,蝦塘返還原告

       陽江市中級法院二審判決認為:趙某向張某借款時出具給張某的借據中約定:“如果到期不還清全部借款,則趙某、劉某與某村民委員會所簽訂的沙灘養殖(共114畝)合同使用權及附屬設施歸張某所用”,實質上是趙某以其蝦塘的承包經營權及附屬設施作抵押擔保向張某借款,并預先約定到期未能清償責任則轉移用以抵押的財產。雙方該約定違反《中華人民共和國物權法》第一百八十六條和《中華人民共和國擔保法》第四十條有關抵押禁止的規定,根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項的規定,應認定該條款為無效條款。由于雙方該約定無效,張某應將蝦塘及附屬設施返還給趙某。由于張某未合法取得涉案蝦塘的承包經營權,其無權處分該蝦塘,李某占有使用涉案蝦塘同樣沒有合法依據,應將涉案蝦塘返還給張某,并由張某返還給趙某。張某沒有合法依據占用蝦塘,應支付占用期間的租金給趙某,二審據此改判:張某和李某返還蝦塘及附屬設施給趙某,并支付占用期間的占用費。

    

法官說法

訂立協議,不能違反相關法律

       本案一、二審分歧在于對雙方借款時約定的“如果到期不還清全部借款,則趙某、劉某與某村委會所簽訂的沙灘養殖(共114畝)合同使用權及附屬設施歸張某所用”的屬性及效力的認定不同,一審認為該條款屬雙方合意轉讓蝦塘行為,原發包方表示同意,應認定轉讓行為有效;二審則認為該條約定屬抵押權的流質契約,違反物權法第一百八十六條和擔保法第四十條的禁止性規定,應確認該條約定無效。

       所謂流質契約,是指抵押權設立時至債務履行期屆滿前,抵押權人和抵押人約定在主債務清償期滿債權人未受清償時,抵押人將其抵押財產的所有權轉移為債權人的約定。流質契約是轉移抵押物所有權的預先約定,又稱絕押合同、抵押物代償條款。本案中,趙某因需資金向張某借款,借款時約定,債務人如到期未能清償債務,則將其承包蝦塘使用權及附屬設施歸出借人使用,實質是趙某用其取得的用益物權作為向張某借款的抵押擔保,并預先約定債權到期未受清償時轉移抵押物所有權,符合流質契約的特征,應認定該約定屬抵押權的流質契約。

       由于流質契約有可能是債權人乘債務人急需資金周轉而乘人之危,以抵押人價值較高的抵押物擔保小額債權,與債務人形成流質契約,損害抵押人的利益;也有可能抵押物價值在債權到期時變小,損害債權人利益;而且抵押權未經折價或者變價預先約定將抵押物轉移于抵押權人所有,違背抵押物權的價值權屬性,抵押物價值處于不變化中,如未經折價處理抵押物,而是在債權到期時由抵押權人直接取得抵押物,有可能導致雙方利益失衡。因此,我國法律對抵押權的流質契約采取禁止主義,如《擔保法》第四十條明確規定:“訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有” ,《物權法》第一百八十六條規定:“抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有?!本嚀宓獎景?,趙某與發包方簽訂海灘養殖合同后進行投資并建成蝦塘進行水產養殖,而其向張某借款時雖約定債務到期未能清償則蝦塘的使用權及附屬設施歸張某所用,但雙方未對該蝦塘余下承包期限及附屬設施價值進行評估,在設定抵押時承包經營權及附屬設施的價值未能確定,抵押物價值與債權金額是否相當無法確定,該協議存在可能損害債務人利益情況,也有可能因抵押物價值不足而損害債權人利益。而趙某在本案審理時亦提出以其蝦塘經營權及附屬設施抵償,顯失公平。由于趙某與張某預先約定債權未受清償時轉移用以抵押的財產,該約定屬抵押權的流質契約,違反上述規定,應認定無效。

      

法官提醒

抵押權的流質契約屬無效行為

       當事人為更好?;ぷ約旱娜ㄒ?,在訂立協議時要注意區分抵押財產的折價與流質契約?!兜17ā返諼迨豕娑ā罷衤男釁誚炻盅喝ㄈ宋詞芮宄サ?,可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償,協議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟?!?根據上述規定,債權人在債務未受清償時,可以通過抵押財產的折價取得抵押財產的所有權。抵押財產折價取得是在債務到期后雙方協商處理抵押財產行為;而流質契約則是雙方在債務形成時即債權到期前事先約定轉移抵押財產。抵押財產折價是雙方在債務到期后就抵押財產的處理重新達成一致意見,是抵押財產的變價受償,不屬《擔保法》第四十條和《物權法》第一百八十六條規定的抵押禁止的情形,并且符合《擔保法》第五十三條的規定,在不損害第三人利益,應屬有效協議。如果同一財產存在多個抵押權,債權人與抵押人協議由債權人以明顯低價取得抵押財產,損害順位在后的擔保物權人或其他債權人的利益,后順位的擔保物權人或其他債權人可依據《合同法》第七十四條、第七十五條的規定行使撤銷權。抵押權的流質契約為我國法律明確禁止,屬無效行為。


       撰稿人:何桂霞


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